ÖZET
Özen yükümlülüğünün mesleğin tanımı itibariyle özünde bulundurulması gereken bir unsur olduğu, bu anlamda mesleği layıkıyla yerine getirmek için bunu geçmişteki unsurları ile göstererek aslında vekalet olunan kişiye ait işleminin özen ve dikkate dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerektiğinin önemi vurgulanmak istenmiştir.

Avukatlık sözleşmesi ve sona ermesi ele alınmıştır. Böylece özen yükümlüğüne sonuç oluşturabilecek durumların kapsamı belirtilmiştir. Avukatlık mesleğinin tarihsel olarak hem anlam hem de fonksiyonel süreç içinde geçirdiği değişiklik ve dönüm noktaları ortaya konmuştur. Bu dönüm noktaları çerçevesinde yargının 3 unsurlarından biri olan savunmayı özgür ve serbestçe temsil eden avukatlık mesleğinin temsilinin kutsallığı açısından rolü, özen yükümlülüğünün mesleğin yapısı itibariyle mesleğin özünde bulunduğu ortaya konulmuştur. İlgili mevzuatlar ışığında açıklamalar yapılmıştır. Özen yükümlülüğünün mesleğin altyapısı için temel gerekliliklerden olduğu gerçeği değişik yönleriyle ve Yargıtay kararları ışığında incelenerek avukatın minimum seviyede göstermesi gereken dikkat ve özen araştırma konusu içinde incelenmiştir.

ÖZEN YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Özen Kavramının Tanımı ve Avukatlık Mesleği Açısından Önemi
“Özen” kavramından anlamamız gerekeni; kelime anlamı itibariyle, “üzerine titremek; bir şey, bir iş ve hatta kişiye özel dikkat gösterme” şeklinde ifade edebiliriz. Özen kavramının Latince karşılığı “diligence” kelimesi olmakla birlikte, dilimizde “itina”, “fazla dikkat etme”, “ehemmiyetle çalışma”; “dikkat”, “ihtimam”, “bir işi yaparken gösterilen hususi dikkat”; “bir şeyi yapmada ve sürdürmede gösterilen titizlik”; “bir işin elden geldiğince iyi olmasına dikkat etme”, “dikkatli ve özenli davranma” gibi anlamlarıyla yer almaktadır. Ancak kanunlarımızda “özen” kavramının bir tanımı yapılmamıştır. Tanım yapılmasa da ilgili madde şu şekilde yer almıştır:

TBK m. 506/2
“Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür.”

Keza bunun yanında avukatların tabi olduğu kurallar bütünü olarak vekâlet sözleşmesinin genel olarak düzenlendiği TBK m. 506’daki hükümlere de tabidirler.

2.Özen Borcunun Konusu
Avukatlık sözleşmesinde özen borcunun konusu; avukatın, sözleşme ile üstlendiği sonuca ulaşılması için gerekli girişim ve davranışlarda bulunmasıdır. Özen borcu, geniş anlamda dürüstlük kuralının (TMK. M. 2/I) vekâlet veya daha geniş anlamıyla hizmet sözleşmeleri alanında uygulanmasıdır. Kanun koyucunun herkesten beklediği, dürüstlük kuralına göre hareket etmeleridir. Bu şekilde davranma mecburiyeti, iş görme sözleşmelerinde özen borcu olarak ortaya çıkmaktadır. Vekilin özen borcunun kapsamına, sonucun elde edilmesini engelleyecek davranışlardan kaçınması da dâhildir. Yargıtay da bir kararında, “Vekil, vekil edenin yararına ve iradesine uygun hareket etme, onu zararla verecek davranışlardan kaçınma yükümlülüğü altındadır. Kendi çıkarını gözeten vekil edenin yararı ile bağdaşmayan bir davranış içerisinde bulunan vekil sorumlu olur…” şeklinde bir sonuca varmıştır. Bu konudaki ölçü, hayat deneyimlerine ve olayların normal akışına göre belirlenecektir.

Avukatlık sözleşmesinde avukatın, aksine bir anlaşma olsa bile, sonucun elde edilememesinden sorumluluğu söz konusu olmaz. Vekâlette en önemli olan unsur üstlenilen işin icrasında özenin gösterilmesidir. Çünkü özen gösterme borçlarının yer aldığı iş görme sözleşmelerinde, borçlunun alacaklıya garanti ettiği husus sonucun elde edilmesi için belirli bir yönde faaliyet gösterme, sonucun gerçekleşmesinin gerektirdiği şekilde özenli davranmadır. Bundan ötürü, avukat, sonucun gerçekleşmemesinden değil, sonuca kavuşulmasını sağlayacak hareketlerin özenle yapılmamasından sorumludur. Avukatlık sözleşmesinde, sonucun elde edilmesi yalnız avukatın inisiyatifinde değildir. Müvekkilin beklentisindeki sonucun gerçekleşmesi, avukat dışında pek çok başka unsurlara, faktörlere ve olaylara bağlıdır. Örneğin bir avukatın, ne kadar özenle takip ederse etsin, üstlendiği davanın müvekkilinin aleyhine sonuçlanması daima mümkün bir durumdur, çünkü bir davanın sonuçlanması avukat dışında olay, deliller, tarafların tutumu, hâkimin delilleri değerlendirmesi ve nihayet kanun yollarına gidilirse, Yargıtay veya Danıştay kararı gibi, pek çok dış etkene de bağlıdır. Bundan ötürü avukatlık mesleğinde, sonucun garanti edilmesi mümkün değildir. Vekilin görevi, üstlendiği işin veya hizmetin başarılı bir şekilde sonuçlandırılması için elinden gelen azami çabayı göstermesidir. Bu anlamda vekil, sonuç için değil, işin yürütülmesi için özen göstermek mecburiyetindedir. Yani vekâlet sözleşmesi ile avukat, müvekkilinin haklarını ve menfaatlerini korumak için gerekli her türlü tedbiri almayı taahhüt etmiştir. Gerçekten özenli bir vekil, müvekkilinin vekâlet sözleşmesi imzalamayarak elde etmeyi beklediği sonucun gerçekleşmesi için, en hızlı şekilde hareket etmeye hazır olan vekildir. Bunun için, vekil, müvekkili için zararlı olabilecek her türlü gecikmeden kaçınmak zorundadır.

Vekil için sonucun başarılı bir şekilde gerçekleşmesi, tüm bunların yanında, özenli davranmasına bağlıdır. Bu durumda sonucun gerçekleşmesi için yapması beklenen, olumlu ve olumsuz davranış yükümlülükleri altındadır. Olumlu davranışlar; vekilin, sonucun gerçekleşmesine yönelik olarak, gerekli girişimde, faaliyette bulunması davranışı sergilemesi olacaktır. Buna karşılık, vekilin, sonucun gerçekleşmesini engelleyecek her türlü davranıştan ve girişimden kaçınması, onun olumsuz davranış yükümlülüğünü oluşturmaktadır. Gerek olumlu davranış, gerek olumsuz davranış yükümlülüğüne aykırı bütün hareketler; vekilin sorumluluğu sonucunu doğurur. Buradaki sorumluluk sebebi; vekâlet sözleşmesi ile taahhüt edilen özen borcuna aykırılık, yani özensizliktir. Buna karşılık vekil üstlendiği edimi sadakat ve özenle ifa etmişse; sonuç gerçekleşmese bile sorumlu değildir. Çünkü böyle bir halde vekil, sözleşme ile üstlendiği edimi, müvekkil ile kararlaştırdıkları gibi ve dürüstlük kuralına uygun olarak yerine getirmiştir. Avukatın gerekli özeni göstermesine rağmen, sonucun elde edilememesine müvekkil katlanmak durumundadır. Daha önce de ifade ettiğimiz gibi, avukatlık sözleşmesinde avukatın, “sonuç sorumluluğu” bulunmamaktadır. Yargıtay bir kararında; vekilin, özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumlu olduğunu, vekilin meslek alanı içinde olan hafif de olsa bütün kusurlarından sorumlu olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, müvekkilinin zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorunda olduğunu, bu sebeple hekim, avukat gibi mesleğini profesyonel olarak yürüten vekillerin, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduklarını çeşitli ihtimaller arasında seçim yaparken, olayın özelliklerini göz önünde tutmak, onu gereksiz risk altına sokmamak ve en emin yolu tercih etmek zorunda olduklarını belirtmiştir. ¹
Bunların yanında; avukat, müvekkilinin talimatına aykırı hareket edemez. Yargıtay bir kararında vekilin, iş görürken kasten, ihmal veya dikkatsizlikle müvekkiline verdiği zarardan kusursuzluğunu ispat etmediği sürece, özen borcunu yerine getirmiş sayılamayacağını ve meydana gelen zararı tazminle yükümlü olduğunu açıkça kabul etmiştir. ²

Özen borcunun konusu ve kapsamında, vekilin müvekkiline karşı nasıl bir davranış içinde bulunması konusu netlik kazanması gerekmektedir. Buna uygun olarak gerçekten de, vekilin söz konusu borcunda temel mesele özen sözcüğünde toplanır. Kanunda ve doktrinde bu durum çerçevesindeki sorumluğun tanımı “özen yükümlülüğü” adı verilmektedir. Taraflar, vekâlet sözleşmesini sözleşme serbestisi çerçevesinde kararlaştırırlar. Bu bakımdan vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, vekâlet (avukatlık) sözleşmesinin içeriğinin önemi büyüktür. Böyle bir halde, müvekkilin avukatı tercih etmesinin sebebi; diğerlerine göre sözleşmenin gereği gibi ifa edileceği konusundaki yüksek teminattır. Bu sebeple, toplumda diplomaya, izne veya ruhsata söz konusu güveni ortaya koyan belge gözüyle bakılmaktadır. Zira belirli faaliyetlerin icrası için ruhsat veya izin alınması mecburiyeti, kamu güvenliği veya düzeni için tehlikeli durumları önleyici görevli niteliği taşımaktadır.

Avukatlar için AK. m. 34’de öngörülen özen borcu, BK. m. 390’da vekilin özen borcuna göre, özel bir hüküm, yani özel düzenleme niteliğindedir. Bu sebeple söz konusu hüküm, avukatın özen borcuna aykırı davranması halinde, sorumluluğu bakımından öncelikle uygulama imkânına sahiptir. Avukat ile müvekkil arasındaki hukukî ilişki dikkate alındığında, vekilin, işveren-işçi ilişkisinde işçiye göre, özen ve dolayısıyla sorumluluk ölçüsünün daha ağır olması kabul edilmektedir. Çünkü bir kimsenin kendi işlerinde gösterdiği özen, vekil olarak üstlendiği işlem veya faaliyetin ifasında her zaman yeterli ölçü değildir. Doktrinde savunulan birtakım görüşe göre, avukatın özen borcunun objektifleştirilmiş olduğu sonucuna, Avukatlık Kanunu’nda yer alan bazı kavramlardan hareket ederek de varmak mümkündür. Gerçekten de, AK. m. 34’de “mesleğin kutsallığı, doğruluk, onur, saygı” gibi kavram, deyim ve ifadeler, avukatın özen borcu açısından sübjektif ölçünün kullanılamayacağını göstermektedir. Yüksek özen borcunun söz konusu olduğu bazı hizmetlerden biri de avukatlık hizmetidir. Avukatlık Kanunu’nda özen borcuna aykırılık, hukukî sorumluluğa ve disiplin sorumluluğuna bağlanmıştır. Vekâletin meslek olarak bir ücret karşılığında icra edildiği, mühendislik, mimarlık, avukatlık, noterlik gibi iş görme sözleşmelerinde, özen ölçüsü olarak, sübjektif özenin kabulü mümkün değildir. Çünkü avukatlık mesleği, savunma hizmetinin vazgeçilmez ve tek unsurudur.

3.Özen Borcunu Belirleyen Faktörler
Avukatın mesleği ile ilgili mevzuatı bilmesi, bu konudaki değişiklikleri takip etmesi, üstlendiği dava ile ilgili işlemleri zamanında yapması özen yükümlülüğünün getirdiği doğal sorumluluklardandır. Avukatın danışma ve temsil faaliyetini gereği gibi yerine getirebilmesi, her şeyden önce iyi bir meslekî bilgiyi ve bu konudaki değişiklikleri sürekli takip etmesi bir gerekliliktir. Çünkü avukat, ancak bu sayede sürekli gelişen meslekî bilgisini yenileyebilir ve değişen mevzuatı takip edebilir. Avukat, kanunlara hakim olmak zorundadır. Ancak, avukatın bilmesi gereken mevzuat sadece kanunlar değildir. O, kanunlar yanında tüzükleri, yönetmelikleri ve diğer yazılı hukuk normlarını bilmek zorundadır. Avukat, bilmediği veya bilgisinin çok az olduğu bir alan ile ilgili davayı üstlenmemelidir. Avukat, üstlendiği davanın takibi, yabancı bir hukukun bilinmesini gerekli kıldığı takdirde, söz konusu ülke hukuk sistemi hakkında önce bilgi sahibi olmalı, gerekirse bu konuda yabancı ülkedeki meslektaşları ile irtibat kurarak davayı birlikte yürütmelidir. Türkiye Barolar Birliği’nin ilan ettiği Avukatlık Meslek Kuralları m. 38/II’de, “avukatın zamanının ve yeteneklerinin erişmediği bir işi kabul etmeyeceği” hükmü yer almaktadır. Bu sebeple avukat, tavsiye niteliğinde de olsa, söz konusu kurala uymalı ve bilgi sahibi olmadığı bir konudaki davanın takibi talebini kabul etmemelidir.
Avukat, dava açmadan önce yapılması gereken usul işlemlerini tamamlamalıdır. Ayrıca usul işlemlerinden sonra kanunda öngörülen süre içerisinde dava açılmalıdır. Bu sebeple açma süresini kaçıran avukatın somut olayda özenli davrandığını ileri sürmek mümkün değildir. Avukat, davanın başarıyla sonuçlandırılabilmesi için önceden olayı ve dosyayı çok iyi incelemeli, bu incelemeden sonra savunma yapmayı kabul etmeli veya reddetmelidir. Bunların yanında avukat, kısmi dava açarken, fazlaya ilişkin hakları dava dilekçesinde saklı tutmalıdır. Bu tür işlemler de, özen borcunun bir sonucudur. Diğer taraftan, avukat, sahip olduğu hukukî bilgisini somut olayın özelliklerine uygun bir şekilde kullanmalıdır.
Avukatın özen borcunun kapsamında müvekkilini aydınlatma yükümlülüğü de yer almaktadır. Avukat, üstlendiği dava ile ilgili olarak müvekkilinin menfaatini mümkün olduğu kadar, en emin ve en risksiz hukuki yoldan gerçekleştirmeye çalışmalıdır. Özellikle, davanın zamanında açılmaması ile zamanaşımına uğratılması, gereksiz yere dilekçe vererek müvekkilinin fazla veya cezalı vergi ödemesine sebep olunması, temyiz süresinin kaçırılması veya müvekkilinin bu konuda herhangi bir talimatı olmaksızın temyiz yoluna başvurulmaması, iş kazasından doğan zararın SSK’dan ödenen tazminatla karşılanması mümkün iken, bu durum araştırılmadan önce maddî tazminat, daha sonra da manevî tazminat davasının açılması, duruşma gününün kaçırılması gibi davranışlar, vekilin (avukatın) özen borcuna aykırı davranışlarındandır. Yargıtay da aynı sonucu kabul etmektedir.

4.Avukatın Özen Yükümlülüğüne Aykırı Davranması
Avukatın özen borcuna aykırı davranmasının müeyyidesi, tazminat, sözleşmeden dönme veya vekâletin geri alınması (vekâletten azledilmesi) söz konusu olabilir. Vekil, üstlendiği edimi kasten veya ağır ihmal ile imkânsız hale getirdiği takdirde, önceden yapılmış olan sorumsuzluk anlaşmasına dayanarak sorumluluktan kurtulamaz. Böyle bir hâlde, vekâlet sözleşmesinden doğan sorumluluğu devam eder. Vekâlet sözleşmesinde müeyyide olarak aynen ifa talep edilebilirken avukatın özen borcuna aykırı davranışının müeyyidesi aynen ifa olamaz. Çünkü davası gereği gibi takip edilmeyerek özen borcuna aykırı davranılmış olan müvekkilin, mevcut davasının bundan sonra daha iyi takip edileceği veya yeni davasının daha ciddî takip edileceği iddiası yerinde değildir. Çünkü güven unsuru kaybolduktan sonra, vekile zorla ifa ettirilen bir edim de, özen borcuna ne kadar riayet edileceği ve bu ifanın müvekkilin menfaatine uygun olup olmadığı ve onu tatmin edip etmeyeceği, her zaman bir mesele olarak ortada durmaktadır. Bu sebeple, vekâlet sözleşmesinin temeli olan güven unsurunun sarsılmasına sebep olan avukattan gecikmiş de olsa, edimini ifa etmesini beklemek mümkün olmamalıdır. Çünkü avukat bu davranışı ile müvekkilinin güveninin kaybolmasına sebep olan bir tavır içerisine girmiştir. Bu takdirde, avukatın ifa borcu, tazmin borcuna dönüşür. Bunun sonucu olarak, avukat vekâlet (avukatlık) sözleşmesi gereğince taahhüt ettiği edimini ifa etmemiş veya gereği gibi ifa etmemiş olmak durumu ile karşı karşıya kalır. Çünkü özen borcunun ihlâli, esas sözleşmenin ihlâli kabul edilmektedir. Yargıtay da, mesleğini belirli bir diploma ve ruhsat ile icra eden vekilin, özen borcunu ihlâli hâlinde, müvekkilin onunla sözleşmeyi sürdürmesinin beklenemeyeceğini, böyle bir hâlde sözleşmenin haklı sebepten dolayı feshinin kabulü gerektiği sonucuna varmıştır.

Avukatın özen borcuna aykırı davranması halinde vekâletten azli mümkündür. Özellikle avukatın özen borcuna aykırı davranışı ağır kusur teşkil ettiği hallerde, azil haklı hale gelir. Böyle bir halde avukatın ücret talebi de mümkün değildir. Bunun yanında vekâlet sözleşmesinde vekilin aslî borcunu, özen borcuna aykırı davrandığı için ihlal ettiğini, yani yerine getirmediğini ispat yükü müvekkile aittir. Müvekkil, özen borcunun yerine getirilmemesinden dolayı hedeflenen neticenin ortaya çıkmadığını ispat edecek; vekil de, borcun yerine getirilmemesinde bir kusuru olmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilecektir. Özen borcuna aykırılık, tek başına dava edilebilen bir borç olmadığından, müvekkil, zarara uğradığında vekilin, özen borcuna aykırı davranması sebebiyle tazmin talebinde bulunmak zorundadır. Müvekkil zarara uğramamışsa, vekil özen borcuna aykırı hareket etmiş olsa bile, tazmin ile mükellef tutulamaz. Yine de müvekkilin ispat yükü konusunda fazla katı davranılmamaktadır. Çünkü genellikle müvekkilin hukuk bilgisi avukata göre çok azdır. Bu sebeple, müvekkilin somut olay bakımından normal hayat tecrübelerine göre olumsuz bir durumun varlığını ortaya koyduğu hâllerde, avukatın özen borcuna aykırı davrandığını ispat etmiş kabul edilmelidir.TBK’da vekâlet sözleşmesinden doğan davalar 5 yıllık zamanaşımına tâbi olduğu belirtilmiştir. Yüksek Mahkeme Kararlarında da “vekâlet sözleşmesinden doğan bütün davalar temerrüt tarihinden itibaren 5 yıllık zamanaşımına bağlıdır” ifadesine yer verilerek aynı husus açıkça vurgulanmıştır. AK. m. 40’da yapılan düzenleme ile, “iş sahibi tarafından sözleşmeye dayanılarak avukata karşı ileri sürülen tazminat talepleri bu hakkın doğumunun öğrenildiği tarihten itibaren 1 yıl ve her hâlde zararı doğuran olaydan itibaren 5 yıl geçmekle düşer” hükmü getirilmiştir. Bu süreler geçtikten sonra müvekkilin avukata karşı bir tazmin talebi söz konusu olmayacaktır. Yine, avukatın ücret talebi 5 yıllık zamanaşımına tâbidir.

SONUÇ
Konuyu özetleyecek olursak; avukat, kanunları bilmeli, üst mahkemelerin yayınlanmış kararlarını, mesleği ile veya üstlendiği dava ile ilgili yayınları sürekli takip etmelidir. Bunların yanında, takip ettiği davalar için özenli bir çalışma yapması da beklenir. Bu çalışmadaki özen, gerçekçi ve objektif bir çalışmayı gerekli kılmaktadır. Bu nedenle avukat, mesleğinde uzmanlaşmalı, enerjisini özellikle takip etmek istediği alanlara yoğunlaştırmalıdır. Davanın yürütülmesindeki taktik hataları, dosya içeriğinin iyi bilinmemesinden veya dosyadaki hususlara dikkat etmemesi nedeniyle kaynaklanırsa, avukatın sorumluluğu söz konusu olur. Bununla birlikte, avukatın müvekkili ile ağır kusuru halinde sorumlu olmayacağı konusunda yapacağı anlaşma özen borcuna aykırı olup, batıldır. Bu sebeple bir protokolde yer alan “Avukat istediği zaman davadan çekilebilir.”, “Duruşmalara girmeyebilir.”, “Hükmü temyiz etmeyebilir.”, “Temyiz sonucu verilen karar üzerine Karar Düzeltme yoluna gitmeyebilir.” ,“Cezaevine ziyarete gitmeyebilir.”, “Dava duruşmasında istediği şekilde beyanda bulunabilir ve gösterilen bir delilden vazgeçebilir.” gibi ifadeleri geçersizdir. Özen borcunu ihlal eden avukat, kendisine düşen bu borcu gereği gibi yerine getirmemiş sayılır. Bu gibi durumlar için Kanun’da avukat aleyhine bazı sonuçlar öngörülmüştür. Bu sebeple avukat, ancak illiyet bağını kesen sebeplerin somut olayda mevcut olduğunu ispat ederek sorumluluktan kurtulabilecektir. Müvekkil tarafından avukatın özen borcuna aykırı davrandığı ispat edildiği takdirde, kendisi ispat yükünden kurtulabilecektir. Böyle bir halde avukat özen borcuna aykırı davranmadığını ispat etmek mecburiyetinde olacaktır. Tüm bu anlatılanlar ışığında; mesleğini özenle yapan avukatlardan olmamız gerekliliği aşikârdır.

Avukat Yunus Utku ORANCA- Avukat Semih Buğra ORANCA

---

_{¹ Yargıtay 13.HD. T. 25.04.2002, E. 2002/2589, K. 2002/4560
² Yargıtay 13.HD. T. 14.5.2002, E. 2002/4738, K. 2002/5566}